联合体投标人获取招标文件环节的法律风险防范

风来时狂放 · 发表于 2019-10-25 22:25:39

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联合体投标人的内部法律关系

联合体投标人是由两个以上法人或其他组织组成，以一个投标人的身份共同参与招标投标活动的特殊主体。联合体是一个临时性组织，不具备法人资格。组成联合体的目的是增强投标竞争能力，弥补联合体各方资质和技术力量的相对不足，分散联合体各方的投标风险，提高共同承担项目完工的可靠性。

1. 联合体牵头方的权利和义务

联合体牵头单位的权利与义务实践中没有统一的标准，法律也没有相应的具体规定，主要是根据各方的优势，通过联合体协议来明确。

牵头单位的主要权利是根据联合体其他参与方的授权，全面负责整个项目的接口管理、项目的进度管理、收益分配等。

其中接口管理权的行使可能通过几种方式，如牵头单位就招标的工程项目对其他各方直接行使接口与管理权，或者通过成立专门的接口管理机构行使；项目进度管理权既包括与招标人的沟通和协调进度安排，也包括与联合体内部各方的进度管理。

与其所享有的权利相对应，牵头单位的主要义务是对联合体内部的组织管理、沟通协调和对外代表。所投标的工程项目对招标人负主要责任；负担前期投标工作中全部或部分的费用支出，与此同时从事其他方的授权代理事务。

2. 参与成员方的主要权利与义务

根据联合体协议约定，联合体其他成员方也应承担承揽项目相应的权利与义务。主要权利包括：损失追偿权、知情权、监督权、信息共享权、收益权、参与项目管理权等。

主要义务包括：按期、按质完成所负责的项目任务，及时向主体单位及其他各方通报所承担的项目任务的进展和实施情况，支持和配合投标联合体各方的工作，遵守联合体协议规定的管理制度及议事规则，服从主体单位或组织管理机构统一协调和合理调配的义务等，对外承担连带责任、对内按约定承担责任和风险。

由此可知，联合体投标人在招标文件获取环节应由联合体的牵头人根据联合体协议书及各方授权向招标人作出获取招标文件的意思表示并获取招标文件，否则不能以联合体的身份参与剩余阶段的招标投标活动。
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获取招标文件环节的各方权责分析

1. 招投标环节的法律性质分析

招标公告是“要约邀请”，由招标人作出，希望不特定的潜在投标人看到招标公告后参加招投标活动。招标文件也是“要约邀请”，是招标人作出并希望获取投标文件的投标人按招标文件的要求向招标人提交投标文件。投标文件是“要约”，是投标人希望和招标人按照所提供的投标文件订立合同。中标通知书是“承诺”，是招标人承诺按所确定的中标人提供的投标文件签订合同的表示。

2. 获取招标文件环节各方的权利和义务

招标文件的获取是招标投标活动的重要环节，是潜在投标人向投标人转化的行为。潜在投标人在获取招标文件后，其身份由不特定的潜在投标人变为特定投标人，法律上的权利和义务发生了实质性变化。未在规定时间和地点向招标人获取招标文件的潜在投标人身份未能转化为特定投标人，非特定投标人无权参与招标投标活动剩余的各环节。

（1）招标人在获取招标文件环节的权利和义务。

招标人有向潜在投标人明确获取招标文件的有关事项的义务，《招标投标法》规定招标人应当在招标公告中明确获取招标文件的办法，即发售招标文件的时间、地点、联系人、收费标准等信息。招标人在获取招标文件环节也有检查潜在投标人获取招标文件的意思表示的权利，即检查法人或其他组织委托自然人获取招标文件的授权文件。除此之外，招标人无权进行营业执照、资质证书、安全生产许可证等资格审查，应由评标委员会实施。

招标人通过获取招标文件环节明确获取招标文件的潜在投标人的名称、数量，以便开展下一阶段的招标投标活动。《招标投标法》规定招标流程是由一系列的活动组成，包括组织现场考察、召开标前答疑会、对招标文件进行澄清或者修改等。而为了保证以上各环节招标活动的公开、公平和公正，法律法规对招标人组织这些活动都提出了具体要求，招标人没有通过获取招标文件环节获取全部的投标人名称是不能公平、公正地进行招标投标活动的。

（2）投标人在获取招标文件环节的权利和义务。

按《招标投标法》规定，潜在投标人有在招标人约定的时间和地点获取招标文件的权利。潜在投标人在获取招标文件的时候，应该提供法人或其他组织委托自然人获取招标文件的授权文件，以便让招标人明确知道其获取招标文件的意思表示。潜在投标人在获取招标文件后，其身份特征发生变化，由潜在投标人变为投标人。

潜在投标人是不特定的法人或其他组织，不具备招标投标活动相关利害人的身份，只有特定的投标人才具有招标投标活动相关利害人的身份。根据《招标投标法实施条例》等法规规定，只有招标投标活动的相关利害人才具有对招标投标活动流程环节和实体性内容向招标人提起异议或以对招标投标活动中违反法律规定的流程环节和实体性内容侵害其利害为由向招标投标行政监管部门投诉的权利。

（3）招标投标监管行政部门的责任。

招标投标行政监管部门应按照《招标投标法》等有关规定，监督招标人在公告约定的时间和地点，将招标文件没有差别地移交给所有潜在投标人。在获取招标文件环节前可接受潜在投标人对招标投标活动公告阶段的投诉，在获取招标文件环节后仅能接受获取招标文件的相关利害人的投诉。
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联合体投标人在获取招标文件环节的法律风险

1. 联合体投标人获取招标文件的典型案例

具体案例

在招标人甲组织的某铁路大型综合交通枢纽招标中，按国家规定铁路大型综合交通枢纽工程施工承包单位需要建筑工程总承包、钢结构工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、电子与智能化工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包等多项资质，并具有相应的施工能力。招标人通过市场调查后发现国内具备此资质的潜在投标人较少，但组成联合体后可参与投标的潜在投标人较多，因此招标人在招标公告中约定本次招标接受联合体投标。

潜在投标人某大型工程局集团乙在公共资源交易平台获取了招标公告信息后，在规定的时间和地点向招标人作出了获取招标文件的意思表示并获取了招标文件。

乙在获取招标文件后对招标文件进行研究并制定了投标方案，发现其集团公司不具备招标文件所要求的资质和技术能力，需和集团所属的子公司组成联合体方能满足招标文件要求。乙集团公司和其子公司丙、丁签订了联合体协议书，准备参加投标。乙、丙、丁联合体未在招标文件获取环节向招标人作出获取招标文件的意思表示。

在递交投标文件截止时间前，招标人甲以乙、丙、丁联合体未作出获取招标文件的意思表示不是本项目投标人为由，拒绝接收乙、丙、丁联合体递交的投标文件。乙辩解认为其在规定时间和地点已向招标人作出了获取招标文件的意思表示，且丙、丁为其子公司，乙、丙、丁联合体应具备参加招标投标活动的资格。

案例分析

参与本次招标的乙、丙、丁联合体，根据联合体协议书的约定和授权参加招标投标活动，未在招标文件获取环节向招标人作出获取招标文件的意思表示，不具备投标人的资格。乙在招标文件获取环节向招标人作出了获取招标文件的意思表示并获取了招标文件，乙具备投标人的资格。

虽然丙丁是乙的子公司，但子公司具备独立法人身份，独立承担法律责任，不应视为乙公司一部分。乙和丙、丁签订了联合体协议书后，是以联合体身份参与招标投标活动的，因此不能再保留乙的投标人身份。招标人拒绝接收乙、丙、丁联合体投标的决定符合相关法律规定。

2. 联合体投标人在获取投标文件环节存在的风险隐患

（1）责权利不清的问题。

由于承诺参加投标的是单一法人，而实际参加投标的是联合体，如出现缔约过失责任的情况，确定责任主体等方面会出现争议。

（2）联合投标主体资格违法问题。

如对于认可母公司获取招标文件即具备了特定投标人资格，2017 年9 月《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》及2019 年1 月起施行的规范性文件《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》认定，建筑企业母公司承接工程后交由子公司施工属违法转包行为。

3. 防范联合体投标人获取招标文件环节法律风险的建议

（1）完善相关法规制度。

现行的招标投标法律法规部门规章并没有明文规定未向招标人购买招标文件的法人或其他机构不得参加投标，往往有投标人在获取招标文件后发现其不具备相应资质和能力后又与其他企业组成联合体参与投标。特别是在建筑工程企业对母子公司法人治理认识普遍存在偏差的情况下，很容易在递交投标文件时出现联合体参加投标资格认定的纠纷。部分行业的招标已有先例，如《机电产品国际招标投标文件》在招标中为了规避招标人和投标人的风险，在招标文件中加入“任何未在招标人或招标机构处获取招标文件的法人或其他组织不得参加投标”。

（2）利用招标人权利自治主动约定联合体参与主体获取招标文件的义务。

由于工程招标活动属于平等民事主体的民事行为，为了降低工程建设项目招标投标各方的行为成本，招标可在工程建设项目的招标公告中约定：“任何未在招标人或招标机构处获取招标文件的法人或其他组织不得参加投标，以联合体身份参加投标的投标人未以联合体身份在招标人或招标机构处获取招标文件的不得参加投标。”明确获取招标文件环节招标人和投标人的权利义务，降低招标投标活动各方的风险成本。

（3）监管部门加强对大型综合工程的法律指导。

建设行政主管部门有法律指导的义务，特别是对允许联合体参与的大型综合工程招标事前备案的时候，要对招标人的权利和义务进行再提醒和告知。加强对招标投标活动过程的监督检查，对发生违反招标投标法律程序的行为，及时要求招标人进行整改，确保招标投标过程的公平性。

作者|刘丽，黄应州

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