项目融资对海外工程项目的影响及应对

执着等待等wc · 发表于 2020-6-21 08:41:48

近年来，在海外工程项目的投融资实践中，融资模式已经发生了很大转变，最具代表性的位于能源电力、矿产资源和基础设施领域，其主要的融资来源已由政府财务拨款转变成私人投融资；而在私人投融资领域，主流融资模式也已由公司融资转变成项目融资。

项目融资成为主流融资模式，对于海外工程项目的信用结构和合作条件都造成了很大影响，为此，本文谨对项目融资对海外工程项目的影响进行深度剖析，供我国对外承包工程企业参考借鉴。

明天下午，一堂好课，等你来听

1项目融资的概念和要求

所谓项目融资（Project Financing），它是与公司融资（Corporate Financing）相对应的一种融资模式，具体而言，它是一种以项目公司为融资主体，以项目资产和未来收益为信用基础和还款保障，由项目各介入方共同分担和缓释风险，无追索或仅具有限追索的融资方式。与传统上的公司融资模式相比，项目融资模式有以下几个典型特点：

1. 其借款和还款的主体为项目公司，最根本的还款保障为项目自己的经济效益，而不是作为股东方的母公司；

2. 其还款来源为项目自己的未来收益，基本还款保障为项目公司自己的财富，包含土地、厂房、设备等不动产，物资材料等动产，以及知识产权等无形财富等；

3. 融资方对于项目公司的股东无追索权，或仅具有很有限的追索权，例如，在股东方为项目公司的融资行为提供了一定的信用支持（如完工担保、建设本钱超支担保等）时，在这些信用支持的范围内，融资方将在项目公司不克不及按时还款的情况下对其股东方具有追索权；

4. 在项目融资模式下，根据融资方的要求，项目建设风险要在项目各介入方，包含项目公司、投资方、东道国政府、融资方、土地权利人、产品/服务承购人（Off-taker）、承包商、燃料供应商、运维商和保险公司等之间进行合理的分配和缓释。

总言之，在项目融资模式下，项目的信用结构和风险分配与缓释设计归根到底要实现一个目标，那就是项目的可融资性（Bankability），而正是这种可融资性要求带来的信用结构和风险分配与缓释的要求，对项目的承包建设条件造成了很大的影响。
2项目融资对海外工程项目的影响

根据笔者多年来为海外能源电力、矿产资源和基础设施项目提供法律服务的经验，笔者认为，项目融资模式至少在以下六个方面给海外工程项目的承包建设条件带来了实质性的影响：

（一）助推海外工程项目的主流承包模式由DBB模式转变成EPC/交钥匙总承包模式

近年来，海外工程的主流承包模式已经由施工总承包或平行承发包（Design-Bidding-Build，DBB）模式转变成EPC/交钥匙总承包，进入了“全民EPC”的时代。在这个主流承包模式转换过程中，融资方特别是国际融资银行无疑起到了推波助澜的作用，因为EPC总承包模式基于以下特点，获得了融资方的青睐：

1. EPC总承包模式将施工总承包模式下由业主方承担的晦气建设条件风险，特别是晦气地质条件风险转移给了承包商承担；

2. EPC总承包模式将施工总承包模式下由业主方承担的人工、设备和材料价格上涨的风险转移给了承包商承担；

3. EPC总承包模式将施工总承包模式下由业主方承担的勘察设计、设备材料采购、施工安装调试的管理协调及接口风险转移给了承包商承担。

通过上述风险转嫁，业主在EPC总承包模式下将比在施工总承包模式下承担更少的责任和风险，项目的投资本钱也更具有可预见性、更容易获得控制，这就从更洪流平上保障了业主的利益。而对于融资方来说，保障了业主的利益，也就是保障了融资的平安和融资方的利益。因此，在实践中，融资方通常城市有倾向性地要求业主就项目的发包建设采取EPC/交钥匙总承包模式。

（二）影响业主对承包商的选择

在国际工程实践中，承包商是否具有足够的资信，对于承包商获取工程项目来说十分重要，这些资信包含承包商的相应资质、技术能力、财务能力和类似项目业绩等。这些资信一方面影响到工程能否按时、保质地完工和投产，另一方面，如果工程完工误期或发生质量问题，也需要承包商有足够的承担责任的财务能力。可见，承包商具有与项目相匹配的足够资信是业主实现投资收益的重要保障，在项目融资模式下也是融资方贷款本息获得了偿的重要保障。

因此，在项目融资模式下，业主在向融资方申请贷款融资时，融资方将十分重视业主选用的承包商的上述资信情况，并把选用资信与项目相匹配的承包商作为同意提供融资的前提条件。如果融资方认为业主选择的承包商在资信方面与项目的规模或技术难度不匹配，融资方通常会要求业主更换资信不足的承包商，否则将拒绝就该项目向业主提供融资。换言之，在项目融资模式下，我国承包企业传统上过于依赖公共关系来获取海外工程项目的做法在一定水平上失灵了，没有足够的资信作为“金刚钻”，也就揽不了大型工程项目这种“瓷器活”了。

（三）影响承包商法定担保权的保存

在一般法律实践中，承包商在海外工程项目上作为设备材料的供货商和工程的建造商，对其所供的设备材料和所建造的工程享有留置权（中国法律下承包商对所建工程享有的相应权利称为“优先受偿权”），如果业主未按时、足额支付到期货款或工程款，承包商有权行使留置权，将占有的设备材料或工程拍卖，就业主未付的货款或工程款优先受偿，这种留置权或优先受偿权是法定的，是法律对承包商回收货款和工程款提供的保障。

可是，在项目融资模式下，融资方通常城市要求、业主也会在承包合同中要求承包商放弃这种法定的留置权或优先受偿权，因为这种担保权是法定的，在担保效力上优先于抵押权和质押等普通担保权利。如果承包商不放弃这种留置权或优先受偿权，则一旦业主拖延或拒绝支付到期工程款或货款，承包商就有权就其占有的工程或设备材料优先于融资方受偿，这将严重损害着融资方对项目资产和收益权享有的抵押权和质押权等担保权利，进而影响着融资方贷款本息回收的平安性。

因此，融资方不接受承包商对其占有的设备材料或工程保存该种留置权或优先受偿权。

（四）影响承包商保函的开具条件和保函风险

在国际工程实践中，承包商通常向业主开具多种保函（也有国家或地区适用备用信用证或保险包管的形式），如预付款保函、履约保函和质保保函等，这些保函的受益人为业主，且传统上业主是无权将这些保函的受益权转让给第三方的，一方面承包商不接受保函受益权转让，另一方面保函的开具银行也不接受保函受益权转让，以防控保函被第三方恶意索扣。

可是，在项目融资模式下，融资方要求业主在项目上拥有的所有资产和享有的所有权益都以抵押、质押的形式为融资方设置担保权。因此，融资方也要求业主将其持有的承包商保函可转让（assignable）给融资方，这就对承包商的保函提出了可转让的新条件；同时，一旦承包商提供的保函可由业主转让给其融资方，也就加大了承包商的保函被索扣的风险。

（五）业主提出额外的母公司担保要求

我国“走出去”大型承包企业在组织结构方面大多实行集团制，特别是央企承包集团，这一方面可以打造专业的工程平台，另一方面也可以隔离母公司的风险。可是，在项目融资模式下，融资方为了加强项目的信用结构和经济强度，一旦发现承包商隶属于某集团，往往通过业主要求承包商提供由其集团公司出具的母公司担保，如完工担保甚至财务担保等。

可是，承包商的集团公司一旦出具了母公司担保，就又将集团公司直接流露于海外项目的风险之中，违背了设立平台公司以隔离母公司风险的初志。

（六）直接协议与融资方对承包交易的介入机制

在传统的国际工程实践中，承包商在总包层面仅与业主签订承包合同、发生合同关系，而跟业主的融资方没有合同关系。但在项目融资模式下，业主融资方往往通过业主要求承包商与融资方签订直接协议（Direct Agreement），而一旦签署了直接协议，承包商就与业主的融资方发生了直接的合同关系，对融资方承担了义务和责任。

直接协议的初志和最核心的放置是为业主的融资方设置对于承包交易的介入权（Step-in Rights），即在因业主原因致使承包商有权终止合同或者停工的情况下，业主的融资方有权介入或接管项目，取代业主履行业主在承包合同下的义务，但承包商不克不及行使承包合同下的停工权或终止权。但如果业主的融资银行最终决定放弃而不是接管项目，直接协议的机制放置将给承包商带来额外的风险和损失。
3我国对外承包企业对项目融资影响的规范应对

综上分析，项目融资的融资模式推动了国际工程市场承包模式的转换，也致使承包合作条件对于承包商来说更严格，给承包商乃至其母公司带来了更大的风险和负担。在以项目融资为主流融资模式的新的国际工程市场形势下，我国承包企业应客观面对并采纳有效办法来应对项目融资给对外承包工程带来的新风险和新挑战。

（一）客观面对项目融资模式给对外承包工程带来的新挑战

无论我国承包企业是否愿意面对，海外工程项目的主流融资模式发生转换，项目融资成为主流融资模式并致使承包合作条件发生了诸多对承包商很晦气的转变，这已成为客观事实。我国承包企业首先应勇于客观面对和接受这一事实，而不是抵制或回避这一事实。如抵制或回避这一事实，或者将妨碍承包企业获取海外工程项目，或者将致使承包企业主动退出对外承包工程行业，都晦气于我国承包企业的生存和发展。

（二）与时俱进，从项目融资的视角来理解和商谈海外工程项目

在传统的国际工程实践中，海外工程项目的承包交易和投融资交易是相对自力的，承包商承包海外工程项目无需深入考虑项目的投资和融资机制。但在目前的国际工程实践中，海外工程项目的承包交易和投融资交易已经密切相关、不克不及割裂了。

因此，我国承包企业，特别是承包企业的商务和法律人员，应与时俱进，不竭学习项目融资知识，改善知识结构，并以项目融资的视角去理解和商谈承包交易和承包合同条件，而不克不及机械沿用东道国政府财务拨款时代的承包合同条件，以传统的承包合同条件去理解和商谈现在以项目融资为融资模式的海外工程项目，谈判会走入死胡同，是行欠亨的。

一言以蔽之，对于业主来说，在项目融资模式下，一切影响项目的可融资性的条件都是业主的谈判底线，都是不成谈的（Non-negotiable）。例如，上文所述的承包商放弃留置权条款、承包商同意其提交的保函可由业主转让给其融资方的条款，都是业主的谈判底线，如果承包商抱着固有传统思维而分歧意业主的该种要求，承包商就影响到了业主的融资，就将不克不及不面对因自己思维固化而造成项目流失的后果。

（三）报价方案相应考虑项目融资带来的晦气承包条件的风险

对于项目融资给承包条件带来的晦气转变，我国承包企业在客观面对的同时，也应在本钱核算和商务报价、工期编排、实施方案策划和合同谈判时适当考虑相应的风险防控办法，以预防和控制项目融资给承包企业带来的额外风险。

例如，对于承包模式由施工总承包转换为EPC/交钥匙固定总价总承包，我国承包企业应充分研究业主招标文件中的初步勘测结果，识别晦气建设条件，特别是晦气地质条件风险，判断人工、设备、材料价格上涨的趋势，高度重视和策划勘测设计、设备材料采购和施工安装调试各工作部分的衔接和组织协调，并在报价中考虑更大比例的不成预见费或风险费。

另如，对于融资方通过业主向承包商提出的提供母公司担保的要求，我国承包企业应审视自身的资信，特别是资产规模和财务能力，如果承包企业自身的资信足够，抗风险能力与项目规模相匹配，则承包企业完全有理由拒绝业主及其融资方提出的母公司担保要求，以隔离集团公司作为母公司的风险。

END
作者|宋玉祥

来源|国工论坛

		自动登录	找回密码
密码			立即注册

项目融资对海外工程项目的影响及应对

温馨提示：